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跨国并购下的反垄断与国家经济安全审查
时间:2017-11-27 16:01:03 作者:向剑辉  新闻来源:永顺县人民检察院  
  

随着经济全球化的深入发展,世界经济的联系越来越紧密,国内一些有实力的大型企业纷纷走出国门参与国外投资。跨国并购成为中国有实力的大型企业“走出去”战略的重要组成部分。我们走出去发展,国外企业也看好中国这个最大的市场,纷纷来华发展。中国入世已经十六年,西方发达国家进入中国市场的障碍与入世前相比已经少了很多。西方有实力的大企业收购中国某些行业的支柱性企业成为这些巨头们来华投资最有效的方式。在诸如牛毛的跨国并购中,结局无非两种:成功和失败。失败的原因是因为东道国出于保护市场充分的竞争和国家经济安全的考量分别建有反垄断审查机制和国家经济安全审查机制。这两大制度成为了跨国并购能否成功的“两道门”,跨国并购要想成功,必须通过这两道门。例如碳酸饮料巨头可口可乐公司收购汇源公司就是没能通过我国反垄断审查,中海油并购美国优尼科公司,在部分美国政客要求美国总统对该案进行国家安全审查后,中海油主动放弃并购退出竞争。反垄断审查和国家安全审查成为了跨国并购能否成功的两大闸门。

一、跨国并购可能产生的消极作用

跨国并购之所以要通过反垄断审查和国家经济安全审查,是因为跨国并购可能给东道国带来不利影响。从哲学上说,任何一项事物都不是完美的。跨国并购作为一种经济现象,既可能给东道国带来资本,就业岗位,先进的管理理念,也可能给东道国的经济带来诸多问题。现分析如下:

(一)可能在某行业形成垄断地位,破坏市场经济的活力

并购方之所以能够收购东道国的企业,是因为并购方具有强大的资金实力和先进的技术。如今的跨国并购,国外公司最主要的采取“斩首”战略,对在我国国内占有行业领先地位的企业进行收购。被收购的企业本身原本在国内就已经是行业领头羊,再加上并购方更加雄厚的实力,在收购完成后很容易在同行业中形成垄断地位。在市场经济中,任何企业和个人都是逐利的,国外公司不辞辛苦来我国发展不是发扬“国际主义精神”,而是来我国获取比在其国内更丰厚的利润来的。在收购完成后,这家强势公司很可能滥用市场支配地位,排挤同行业竞争对手。当同行业竞争对手一个个丧失竞争力后,该公司可以利用其一家独大的优势地位,制定高额的价格,让消费者不得不接受。本应在市场竞争中形成的价格因为缺乏有效的竞争,成为大企业单方面就可以随意制定的一个数字,从而获取超额利润。

(二)可能损害民族工业,导致国内企业缺乏核心竞争力

法国SEB收购苏泊尔,柯达收购乐凯,美国约翰迪尔收购佳联,德国FAG收购西北轴承集团,这一系列的外资收购已经威胁到了我国的经济安全。佳木斯联合收割机厂曾是全国惟一能生产大型联合收割机的企业,其产品占中国市场份额的95%。1997年,美国跨国公司约翰迪尔与佳联合资,到2004年改为独资公司,约翰迪尔遂取代了原佳联在农机市场 的地位,我国失去了在大型农业机械领域的自主发展平台。

最令所有中国人感到可悲的是走在大街上看见具有中国知识产权的汽车实在是太少了,堂堂一个联合国安理会常任理事国,能制造出具有完全知识产权的“两弹一星”,却生产不出几种具有独立知识产权的汽车。我们随处可见广州本田,东风雪铁龙,一汽奥迪,上海大众,华晨宝马等等。这种合资企业使中国主要的汽车厂商丧失了自主研发的原动力。没有掌握核心技术,永远只能赚点加工费。与之相反的是一些生产汽车的中国民营企业反而后发制人,自己独立了研发核心技术,拥有了一些自己的品牌。例如生产电动汽车出名的比亚迪,收购沃尔沃的吉利公司,让人们看到了希望。

(三)可能对国家的经济政策形成冲击,影响我国的国民经济控制力

跨国公司是一个独立的经济实体,其拥有一套独立的全球经营战略,跨国公司愿意投资的领域往往与一国的产业政策相背。例如发展中国家往往希望跨国公司投资于国内比较弱小,缺乏资金的产业,例如农林牧副渔和一些基础设施建设。但是这种投资往往见效慢,获利少。跨国公司在选择并购行业时理所当然的会选择获利高,见效快,市场前景好的行业。在选择并购公司时也会选择目前效益好,无亏损纪录和拥有良好声誉的龙头行业。在当下的中国,收益较好的龙头公司往往是大型国企才能做到,民营企业很难做到,像三一重工这样成功的民营企业在中国还是少数。大型国企是中国经济的主导力量,过多的大型国企被外资收购会导致国家的经济控制力下降,甚至对国家的经济安全乃至政治制度造成冲击。外商投资企业在一些行业中占有很高的份额。目前移动电话的外资企业市场占有率为80%、大中小型计算机为75%、轿车为70%、机床为63%、数字程控交换机为50%。这些行业在国家经济战略中具有重要地位,外资控制得过多,在特殊时期会对国家的经济安全带来潜在危险。

通过以上分析,我们得出这样的结论:跨国并购可能会形成垄断地位,跨国公司可能会滥用市场支配地位,使特定行业的有效竞争不足,让广大消费者不得不接受高价,会降低国家的经济控制力,甚至会对国家的经济安全乃至政治安全带来冲击。要控制以上风险,就必须建立反垄断审查机制和国家经济安全审查机制。

二、跨国并购的反垄断规制

跨国并购随着经济全球化的发展在世界各地兴起,并购数量和资金额与日俱增。为预防企业通过并购产生或加强市场支配地位,维护市场竞争秩序,对一定规模以上的企业并购交易进行反垄断审查,是市场经济国家反垄断法律制度的通行做法,目前已有七十多个国家已建立了企业并购反垄断审查制度。反垄断审查机制作为保护本国经济健康发展的一道安全闸门,对于遏制可能产生垄断的跨国并购具有重要作用。

(一)国外对跨国并购的反垄断规制

美国世界上最早制定反垄断法的国家,1890年制定了世界上第一部反垄断法《谢尔曼法》。该法奠定了反垄断法的基础,至今仍是美国反垄断法的原则。随后于1914年5月6日生效的《克莱顿法》作为《谢尔曼法》的补充主要起到预防垄断的作用。在当时的立法背景下,这两部法律不可能是针对跨国并购制定的,但是这两部法律都承认域外适用,秉承了美国保护主义的传统,因此能够适用于美国公司在域外的外部或内部行为。社会生活的变化决定作为上层建筑的法律变化,随着美国经济的不断发展,在二战后制定了一些关于跨国公司反垄断性质的法律有1976年的《哈特——斯考特—罗迪罗反托拉斯改进法》,《国内合作研究和生产法》,《韦伯—保姆雷法》,1982年《出口贸易公司法》。西德和日本在战后按照西方国家的要求重建了政治经济体制,出于对垄断组织的遏制,德国于1957年通过了《卡特尔法》(又称《反对限制竞争法》)。该法以反对限制竞争为中心内容,禁止企业滥用市场支配地位等各种垄断行为,在德国的法律体系中扮演了反垄断法的作用。该法历经五次修改,修改之后对于促进德国经济的恢复与发展起着催化剂的作用。二战后,作为战败国的日本被美国占领,经济政治体制深受美国影响。为了给企业创造一个充分的竞争环境,避免出现战前经济被大财团垄断局面的出现,在1947年制定了《经济力量过度集中排除法》和《禁止垄断法》,经过多次修改,至今仍然是日本反垄断法体系的基石。既然德国和日本的反垄断体系中没有针对跨国并购特意制定法律,那么针对跨国并购出现的问题就应该适用与国内并购相同的法律条款。

(二)中国对跨国并购的反垄断规制及经典案例

我国2008年8月1日实行的《反垄断法》也没有针对跨国并购作出与国内并购不同的反垄断措施,因而对跨国公司在我国国内的并购实行与国内并购相同的反垄断制度。但由于相关规定比较原则,可操作性不强,随后又出台《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》等规定。目前我国对于外资并购的反垄断规制主要以《反垄断法》为基础,以随后出台的行政法规和部门规章为辅。

在中国针对跨国并购的反垄断案例中最著名的案例莫过于可口可乐收购汇源案。在我国《反垄断法》实行一个月后,可口可乐公司以高价收购汇源公司。商务部在经营者集中审查后,以下属三大理由宣布可口可乐公司收购汇源未能通过反垄断审查:(1)集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸饮料市场的支配地位,搭售、捆绑销售果汁饮料,或者设定其他排他性的交易条件,集中限制果汁饮料市场竞争,导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品;(2)由于既有品牌对市场进入的限制作用,潜在竞争难以消除该等限制竞争效果;(3)集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间,给国内果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。

三、跨国并购的国家经济安全审查

(一)国家经济安全的基本理论

国家经济安全是一个弹性很大的概念,即使是国外对国家经济安全审查较为完善的国家对这个概念也很少做出规定。目前中国学术界对国家经济安全的界定有以下几种观点:第一种观点认为,国家经济安全即国家安全的经济化,这一观点主要强调经济实力的相对领先地位对于国家安全的重要性。第二种观点认为,经济安全是本国经济发展的自主性和稳定性,这一观点强调经济主权是一国经济安全的本质特征。第三种观点认为,国家经济安全是指一个国家的整体经济竞争力,这一观点强调产业国际竞争力是国家经济安全的基础和保证。另外,西南政法大学法学副教授张晓君认为,国家经济安全特指经济全球化时代背景下,政府意义上的国家履行其经济职能时,克服来自国际层面的危机,以保证发展为目标的一种稳定而有秩序的状态。由此可见,国家经济安全的内容是十分广泛和复杂的,要对它的内涵和外延进行严格的界定并不是容易的事情。中央财经大学博士生导师、中国社科院世界社会主义研究中心常务理事李炳炎认为经济安全是指一国既有的或潜在的经济权益主观上不存在受到侵害的恐惧感,客观上不存在受到侵害的状态或现实。

(二)当前我国关于经济安全审查的法律体系

    随着今年2月刚刚出台的《国务院关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的出台,笔者认为我国关于经济安全审查的法律体系已经基本建成,在外资并购的国家经济安全审查中能够做到有法可依,权责明晰。

    1.法律

我国《反垄断法》第三十一条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《反垄断法》沿用了以往的国家安全这一概念,没有使用经济安全这一词,在该部法律中也没有规定如何进行安全审查,为今年2月刚刚出台的《国务院关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》留下了空间。

   2.行政法规

2002年4月1日起实施的《指导外商投资方向规定》第七条:“属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:(一)危害国家安全或者损害社会公共利益的;(二)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;(三)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;(四)危害军事设施安全和使用效能的;(五)运用我国特有工艺或者技术生产产品的(六)法律、行政法规规定的其他情形”。该规定对外商投资于“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目、“危害军事设施安全和使用效能的项目做出了一般性的禁止性规定,为国外投资者明晰哪些项目不能投资提供了指南。

   3.部门规章

我国于2006年9月8日实行了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“并购规定”),是由商务部,国家税务总局,国家工商管理总局等六部委联合颁发的。该规章一共61条,从总则、基本制度、审批与登记、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司、反垄断审查附则这六大方面对外国投资者并购境内企业做出了比较详细的规定。其中在该规章第十二条规定:“第十二条 外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。”该条明确使用了经济安全这一概念,规定对可能影响经济安全的外资并购应当向商务部进行申报,商务部也可主动会同有关部门对影响国家经济安全的行为采取有关措施。

2011年2月出台的《国务院关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》由国务院办公厅颁发,从并购安全审查的范围、并购安全审查的内容、并购安全审查工作机制、并购安全审查程序等五方面对外资并购境内企业做出了规定,标志着我国关于跨国并购经济安全审查机制的基本建立。

四、跨国并购的反垄断审查与经济安全审查的比较

跨国并购的反垄断审查和经济安全审查机制目前在我国已经基本建立,探讨二者的联系和区别,对于我们认识这两种审查机制具有重要意义。我国《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这条法律条款把跨国并购的的反垄断审查与国家安全审查联结起来,虽然这条法律条款没有使用经济安全这一词汇,但是经济安全作为国家安全的下位概念,作为国家安全的总要组成部分,理所应当包括在国家安全审查中。

(一)跨国并购下的反垄断审查与国家经济安全审查的区别

1.二者审查的侧重点不同

跨国并购中的反垄断审查主要侧重于对充分合理的市场竞争秩序的关注,主要审查可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,而国家经济安全审查侧重于外资并购对整个国民经济总体风险系数的考量,着眼于尽可能地降低并购对国家经济发展的风险系数。当外资并购对整个国民经济的的总体安全构成重大危险时,国家经济安全审查机制就成为了保护本国经济健康有序发展的安全闸。

2.审查机构不同

我国《反垄断法》第十条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。”在我国,承担这项职责的机构是商务部反垄断局,著名的“可口可乐收购汇源案”未能通过反垄断审查就出自该机构。在2011年2月出台的《国务院关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)之前,我国的国家经济安全审查的机构一直未能明晰。《通知》在第三部分并购安全审查机制中规定了“建立外国投资者并购境内企业安全审查部级联席会议(以下简称联席会议)制度,具体承担并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下,由发展改革委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展并购安全审查。”从以上区别可以看出反垄断审查的审查机构是单一的,即商务部反垄断局,而国家经济安全审查是由多个部门组成的部级联席会议的,具有集体负责的风格。反垄断审查主要是从保护充分竞争的角度出发,因而一个机构就能完成;而国际经济安全审查所要把握的经济安全是一个复杂抽象的概念,需要各种专业知识加以综合考虑,需要多个机构合力完成。

3.二者的救济程序不同

我国《反垄断法》第53条规定了反垄断审查的救济程序,对反垄断执法机构做出的经营者集中的决定不服的,采用复议前置程序。而《通知》规定的并购安全审查程序中没有规定比较充分的救济程序,仅仅在安全审查中规定申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。《通知》作为部门规章,法律效力较低,不可能在规章中规定只有法律才能规定的诉讼救济程序。就算今后人大制定了关于外资并购的经济安全审查法,恐怕也不会为经济安全审查不服的申请人提供行政诉讼程序。这是因为国家经济安全涉及国家经济发展的全局,未能通过安全审查的决定是由部级联席会议作出的,具有很强的权威性。从某种意义上说,部级联席会议的决定代表了国家的意志,是我国政府部门的最终意见。在当前司法权没有独立的大背景下,要想通过司法救济程序改变国家最高意志是不可能实现的任务。因此国家经济安全审查由于自身的性质和特点具有“一裁终局”性和不可诉性。

(二)二者的联系

1.都是跨国并购可能面对的两种审查机制

跨国并购是市场经济和经济全球化发展的必然结果。正如本文之前论述的,跨国并购可能对东道国的经济安全形成威胁,也可能形成排除、限制竞争效果的经营者集中。这两大审查机制对于东道国的经济健康发展具有重要作用,通过这两大制度能够过滤掉有危害的跨国并购,降低本国经济发展的潜在危险因素。在一个跨国并购中,有可能不需要通过这两大审查中的任何一项,有可能只需通过其中的一个审查,也有可能这两大审查机制都要走一遍,这取决于该项跨国并购本身的性质、规模、行业特点等等。一般来说,一项外资并购要想走一遍安全审查的程序不是一件轻而易举的事,安全审查往往与外资并购的行业有关。我国《通知》第一部分规定并购安全审查的范围为:“外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。”这些行业都是关系国家经济命脉和全局的关键行业,不仅影响经济安全,稍有不慎甚至危及国家政权的稳固。总的来说,反垄断审查在所有的行业部门都有可能发生,而国家经济安全审查只会发生在特定的行业部门,因而发生两者重合的现象也是存在的。

2.体现了国家经济调控的职能

随着经济的发展和社会的变迁,政府的职能已经不再像自由资本主义时期那样仅仅扮演“守夜人”的角色。大萧条时期,罗斯福新政改变了以往英美一以贯之的对“经济不干预”政策。从此之后,国家调节市场经济,成为政府的一项重要职能。市场经济具有自身无法克服的弱点,市场调节具有自发性、盲目性、滞后性等弱点。跨国并购是市场经济下的产物,资本具有逐利性,不会考虑是否对东道国经济发展造成不利影响,外资并购的唯一目的就是更大限度的牟取利润。东道国政府如果对所有的外资并购不加以干涉,其后果是无法想象的。跨国公司具有雄厚的资本实力,富可敌国,如果并购形成排除、限制竞争的经营者集中,会对东道国的经济秩序造成严重破坏,竞争不足将导致经济丧失活力。长期以往,会造成普通民众生活水平的下降和国家经济的停滞不前。同样的道理,外资并购发生在特定的行业,也可能危及国家经济安全。一个合格的政府是绝对不会让这种现象发生,出手干预外资并购,用反垄断机制和国家经济安全审查这两大闸门对外资并购进行“过滤”,成为政府理所应当的职责。

五、结语

针对跨国并购可能出现的问题,我国已经基本建立了反垄断审查机制和国家经济安全审查机制。尽管当前的制度还比较幼稚,存在某些问题,但是能够在两三年之内相继建成反垄断审查机制和国家经济安全机制,已经是不小的成就,是我国法律制度与世界接轨的重要表现。我国“入世”已经十一年,中国与世界的经贸往来已经越来越紧密,跨国并购也将越来越多,充分利用这两大审查机制对外资并购进行甄别,对于发展本国经济,实现经济健康、可持续发展具有重要作用。

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